حقوقدانان تعاریفی از احوال شخصیه به‏دست داده اند که ماحصل آنها را می توان چنین گفت: «مجموعه صفات انسان که به اعتبار آنها یک شخص در اجتماع دارای حقوق می‌شود و آن حقوق را اجرا می‌کند» این اصطلاح نه در فقه اهل سنت و نه در فقه شیعه چندان قدمتی ندارد. البته بین حقوقدانان درباره مصادیق این عنوان اتفاق نظر وجود ندارد. منابع احوال شخصیه بسته به مبنای مذهبی آن عبارتند از منابع فقهی، مانند کتاب، سنت، اجماع، عقل، ... منابع حقوقی، مانند قوانین اساسی، قوانین موضوعه و ... و نیز تعهدات و پیمان‌های بین‏المللی. در برخی از کشورهای اسلامی قانون مدون سکولار است و نسبتی با فقه ندارد؛ در برخی دیگر قانون مبتنی بر فقه است، اما در آنها بر دیدگاه خاصی اصرار نیست و مصلحت در تدوین قانون لحاظ می گردد. برخی از کشورهای اسلامی نیز در تدوین قانون تابع شریعت بوده و درعین‏حال از تعدد قانون بهره‏مند هستند. در این کشورها احوال شخصیه هر مذهبی در چارچوب فقهی همان مذهب است. قانون مدنی ایران که بر پایه فقه جعفری تدوین شده است در مواردی که مربوط به اهل سنت است، التزام به فقه تسنن را برای آنان مجاز دانسته است؛ بنابراین، اهل سنت می توانند در احوال شخصیه، حدود، ارث و ... از قوانین شریعت خود پیروی کنند. محاکم قضایی نیز ملزم هستند تا در احکام خود قواعد مسلّم و متداول مذاهب دیگر را رعایت کنند.

نشست علمی احوال شخصیه در کشورهای اسلامی

 

- حاج‌آقای قیاسی

بسم الله الرحمن الرحیم. الحمدالله رب العالمین. و صلی الله علی سیدنا و نبینا أبوالقاسم مصطفی محمد(ص) و علی آله الطیبین الطاهرین المعصومین المکرمین سیّما بقیه الله فی الارضین.

خدا را شاکریم که توفیقی نصیب ما کرد که خدمت شما بزرگواران باشیم. قبل از شروع از تمام دوستان خودم و اساتید و بزرگواران عذرخواهی می‌کنم اگر اطاله کلام می‌شود و مباحثی گفته می‌شود، در هر صورت بیشتر جنبه گزارش یک کار پژوهشی است تا اینکه ما بخواهیم مطالبی را خدمت شما بزرگواران ارائه دهیم.

بحثی که یکی دو سالی است که مورد بحث ما قرار گرفته است، بحث احوال شخصیه کشورهای اسلامی است. بحث کاملا پردامنه و گسترده است که با یکی دو جلسه شاید نتوانیم آنچه که باید در رابطه با احوال شخصیه کشورهای اسلامی گفته شود را بگوییم، اما در حد یک گزارش کار تحقیق و پژوهش که عنوانی هم که گذاشتیم درآمدی بر احوال شخصیه کشورهای اسلامی است، یعنی به قول خودمان یک نوع امهات و کلیات بحث و آنچه که به عنوان مقدمات بحث مطرح است در این جلسه ارائه خواهد شد.

همانطور که مستحضر هستید، رشته حقوق و مباحث حقوق در نگاه اول، تقسیمی که وجود دارد، به مباحث نظری و مباحث عملی تقسیم می‌شوند، یا به قول خودمان مباحث شکلی و مباحث ماهوی تقسیم می‌شوند. مباحث شکلی که بیشتر جنبه محاکم و بحث دادرسی و آنچه که مربوط به شیوه دادرسی و دادرسی‌ها و صلاحیت‌ها از آن صحبت می‌کنند که خود جنبه کیفری و حقوقی دارد. مباحث ماهوی بیشتر به مباحثی برمی‌گردد که به قول خودمان گاهی به عنوان حقوق موضوعه یا غیرموضوعه از آن‌ها نام برده می‌شود، یا گاهی اوقات به قول خودمان رشته‌هایی که وجود دارد و تخصص‌هایی که وجود دارد خودش را نشان می‌دهد.

پس مباحث نظری را می‌توانیم در دو حوزه نام ببریم، گاهی تعبیر به مباحث موضوعه و غیرموضوعه می‌کنیم که می‌توانیم به همین نگاه نوع نظام‌ها و مکاتب حقوقی که بعدا به وجود آمده اند، می‌توان گفت که نوع نگاهی که نسبت به مباحث حقوقی، بحث تقنین آن ها، بحث وضع قوانین آن‌ها نسبت به اینکه آیا مباحثی هستند کاملا مدون یا غیرمدون، اینکه مبنای آن‌ها عُرف است یا غیرعُرف، آیا مبنای وضع آن‌ها قوه مقننه است یا قوه قضائیه، نظام‌ها و مکاتبی هم بر همین اساس مباحث نظری شکل گرفته است.

تقسیماتی که در حوزه حقوق وجود دارد می‌توانیم به این تعبیر عرض کنیم که گاهی اوقات می‌بینیم که یکسری قواعدی قوه مقننه و تقنینی این‌ها را وضع کرده است که این‌ها موارد لازم الاجرا می‌شوند که این را گاهی به نظام حقوق رومی ژرمنی تعبیر می‌کنیم یا نظام حقوق مدون، یا نظام حقوق نوشته نام برده می‌شود، گاهی یکسری مباحثی است که بیشتر مبنای آن‌ها قوه قضائیه و به قول خودمان عُرف و آنچه که به شکل رویه درآمده است و این‌ها بیشتر شاکله و اساس آن نظام را تشکیل می‌دهند که به نظام کاملا تعبیر می‌کنند که در هر صورت برای هرکدام از این دو نظام کشورهایی تابع این‌ها هستند.

از حیث دیگر، مباحث حقوقی از لحاظ دایره شمول و قلمرو، گاهی به مباحث حقوق داخلی و ملی تقسیم می‌شوند و گاهی اوقات تقسیم به مباحث حقوق خارجی و بین المللی می‌شوند.

و همینطور از لحاظ موضوع و اشخاصی که در دایره شمول قرار می‌گیرند، گاهی اوقات به حقوق عمومی و حقوق خصوصی تقسیم می‌کنند که هرکدام از این‌ها تعاریف و تقسیم‌های خودشان را دارند. که ما همچنین اشخاص هم که عرض کردم، گاهی اوقات موضوع حقوق عمومی قرار می‌گیرند و گاهی اوقات موضوع حقوق خصوصی قرار می‌گیرند.

اما بحث مورد نظر ما که یک مطالعه تطبیقی ناظر به حقوق موضوعه و غیرموضوعه است، یعنی بحث احوال شخصیه که در اینجا از آن صحبت می‌کنیم، بحثی است که در واقع عمده متأثر... یعنی بحث احوال شخصیه از مذهب و دین است، به همین خاطر ما قبل از ورود به بحث نسبت به احوال شخصیه بایسته است که بپردازیم که در وضع و تبعیت از مذهب قوانین احوال شخصیه کشورهای اسلامی چه وضعیتی دارند. چون در هر صورت همانطور که اشاره خواهد شد، بحث احوال شخصیه، می‌توان گفت که در مباحث حقوقی اگر بخواهیم عبادات و معاملات و کل مباحث فقه را بگوییم از دو حوزه تشکیل می‌شود، مباحث عبادی و معاملی، احوال شخصی یک چیزی بینابین این‌ها است، یعنی واقعا از یک طرف می‌بینیم که شباهت‌هایی به مباحث عبادات دارند، از آن طرف در تقسیم بندی‌ها معاملات به معنای عام را که در نظر می‌گیریم، شامل بحث عمده احوال شخصیه هم می‌شود. به همین خاطر شاید نوع تناسخ و نظیر بحث عبادات که هست، همین شباهت‌ها باعث شده که تغییرات، تحول در حوزه احوال شخصیه به کندی انجام بگیرد چون بسیاری از مباحث آن یک اموری هستند که بیشتر امور تأسیسی هستند و ثانیا یک رابطه تناتنگی بین عقاید و مذاهب و مسائل احوال شخصیه وجود دارد.

بنابراین در بحثی که قبل از شروع به آن می‌پردازیم این است که کشورهای اسلامی درست است که در هر صورت مذهب، اساس و پایه احوال شخصیه آن‌ها است اما در وضع قوانین و تدوین قانون اینطور نیست که همانطور که احوال شخصیه عرف و توده مردم از آن تبعیت می‌کنند به شکل تقنینی که درآمده کاملا همان مذهب صراحت پیدا کرده است. بله پایه بندی کشورها به مذهب در وضع قانون چه در حوزه نکاح، انحلال نکاح، وصیت، ارث و دیگر مباحث احوال شخصیه، به چند دسته تقسیم می‌شوند، یعنی اینطور نیست که اگر کشوری کاملا مذهبی است قوانینش هم صددرصد مذهبی باشند. با همین نگاه ما کل کشورهای اسلامی را در چهار دسته از اینکه به چه مقدار در وضع قانون و تقنینشان به مذهب و دین و شریعت پایبند هستند، تقسیم کرده ایم.

کشورهایی هستند که متمایل به سکولاریزم قانونی هستند. به چه زبان؟ یعنی کشورهای وجود دارند که از لحاظ تقسیم بندی و تعریف به آن‌ها کشورهای اسلامی می‌گویند اما در وضع قوانین و مقرراتشان مرتبط با بحث خانواده، نکاح، انحلال نکاح، وصیت و ارث، خودش را محدود به فقه و مذهب خاصی نکرده اند، یعنی می‌بینند که مصلحت جامعه چطور اقتضا می‌کند، یا جامعه بین الملل به کدام سمت می‌رود. قوانین آن‌ها بیشتر جنبه فرافقهی دارد. یعنی سعی کرده اند آن چنان به مذهب و شریعت پایبند باشند اما تا زمانی که با مصالح و اعتبار یا آنچه که تبلیغات در دنیا وجود دارد تا آن اندازه پایبند باشند، کشورهایی مثل تونس و مغرب، گاها می‌بینیم که علاوه بر... در عین حال گفتیم که یک رابطه تنگاتنگی بین مذهب و شریعت با احوال شخصیه وجود دارد اما این‌ها در برخی جاها قوانین سکولار در قوانینشان وضع کرده اند. یک نمونه آورده ایم، مثلا کشور تونس در ماده 18 قانون احوال شخصیه اش مصوب 1964، گفته ازدواج دوم باطل است، علاوه بر اینکه گفته باطل است ضمانت اجرا هم گذاشته یعنی اگر کسی اقدام به ازدواج دوم بکند جرم انگاری کرده است، جرم است و وقتی جرم بود برای آن مجازات در نظر گرفته است. گفته مثلا 240 هزار فرانک و یک سال هم حبس دارد. کشور جزء دسته کشورهای اسلامی است و مردمش مسلمان هستند، اما در وضع قوانین خودش را پایبند به مذهب و شریعت نکرده است. پس یک دسته کشورهای متمایل به سکولاریزم قانونی هستند. یعنی خودشان را پایبند به شریعت و مذهب نکرده اند. ازدواج دوم بر اساس آیات و اصلا نص قرآن را داریم و در هر صورت محدودیت‌هایی که...

- یکی از حضار

ببخشید، ما هم در جامعه خودمان محدودیت‌هایی که برای ازدواج دوم قائل شده ایم، ظاهرا این‌ها هم همان مبنای ما است، ما هم استثنائا گفتیم اجازه بگیرد و شرط ضمن عقد و ... .

- حاج‌آقای قیاسی

قانون حمایت از خانواده که در رابطه با ازدواج‌های دوم و این‌ها آمده است، ما در نهایت این را موکول به اجازه دادگاه کرده ایم. ما منع نکرده ایم. خواهشا دقت بفرمایید. ما چیزی به نام منع ازدواج در قوانینمان نداریم. محدود کردیم و گفتیم اگر بخواهد صورت بگیرد باید شرایطی باشد، یعنی در شرایط امروز، کسی بخواهد ازدواج دوم بکند، همان ازدواج اولش هم ... .

- یکی از حضار

آن‌ها همین محدودیتشان هم در راستای حمایت از خانواده نیست؟

- حاج‌آقای قیاسی

نه این‌ها کاملا ممنوع است. بیش از این‌ها است. اینکه می‌گوییم حمایت از خانواده ما به قول خودمان می‌خواهیم آن ازدواج اول یا پیمان اولیه تشکیل خانواده آسیب نبیند.

پس کشورهای اول کشورهای متمایل به یک نوع سکولاریزم قانونی هستند، مثل تونس و مغرب و از این قبیل کشورها که با توجه به شرایطی که پیش می‌رود قطعا به تعداد آن‌ها افزوده می‌شود، شرایطی که دنیا دارد حاکم می‌کند.

دسته دوم کشورهایی هستند که متمایل به قانونگذاری مبتنی بر فقه هستند. اما خودشان را محدود به یک مذهب خاص نکرده اند. منبع اولیه آن‌ها گزاره‌های فقه است اما اصرار بر مذهب خاصی ندارند. هرکدام از این فتاوا که دیدند برای آن‌ها راهگشاتر است، مسائل زوجین و جامعه را جواب می‌دهد و مصلحت اقتضا می‌کند سعی کرده اند آن قانون طبق آن مذهب باشد اما سعی کرده اند چارچوب شریعت و مذاهب رعایت شود بدون اینکه پایبند به مذهب خاصی باشند. به عبارت دیگر خود را مقید به رعایت شریعت می‌دانند اما از تقید به مذهب خاص خودشان را رها بخشیده اند. کشورهایی مثل مصر، اندونزی و مالزی از این سنخ هستند. مصر در این‌ها از همه پیشروتر است. چون کشور مصر در بحث کشورهای اسلامی و مباحث حقوقی، حکم مادر را دارد. چون هم از لحاظ موقعیتی و از لحاظ افرادی که وجود دارند هم به حقوق کشورهای غربی و آنچه که هست دسترسی دارند و هم مبنای حقوق اسلامی، به همین خاطر این کشور سعی کرد در وضع قوانین هم از بقیه کشورها جلوتر باشد، علاوه بر بحث تئوری و نظری در بحث تقنین هم جلوتر بوده است. به همین خاطر در سال 1915 قانون احوال شخصیه آن‌ها بر اساس مذاهب اربعه تدوین شده است. بسیاری از مباحث آن‌ها هم از فقه اهل بیت اقتباس شده است. ماده‌ای در رابطه با بحث طلاق ثلاث داریم که آیا در یک جلسه واقع می‌شود یا واقع نمی‌شود، یا موارد شهود که مباحثی هست، در بحث فقه و وصیت گاهی اوقات از فقه امامیه اقتباس کرده اند، یعنی سعی کرده اند در چارچوب شریعت باشد و یک مستند فقهی برای آن وجود داشته باشد اما لازم نیست که حتما تابع مذهب اکثریت باشد، گفته اند نه، ما می‌خواهیم طبق شریعت باشد اما نه اینکه طبق مذهب خاصی باشد.

پس دسته اول کاملا فرافقهی بوده اند، دسته دوم فقه اما مرزهای مذاهب را سعی کرده اند رعایت نکنند. دسته سوم کشورهایی که... .

- یکی از حضار

مذاهب اربعه یا خمسه؟

- حاج‌آقای قیاسی

شاید خمسه. عملا بله، گاهی اوقات ممکن است تابع نظر ظاهری باشند، یا از زیدی گرفته باشند. به همین خاطر شاید تعبیر این باشد که آن‌ها سعی کرده اند از کل مذاهبی که امروزه وجود دارند قوانین را تدوین کنند.

دسته سوم کشورهایی وجود دارند که این‌ها سعی کرده اند که تابع شریعت باشند و ثالثا تعدد قانون دارند. یعنی چه؟ یعنی گفته اند شیعیانی که در کشور زندگی می‌کنند، قانون احوال شخصیه شان می‌تواند تابع مذهب خودشان باشد. اهل تسنن و مذاهبی که وجود دارند، هرکدامشان احوال شخصیه شان تابع مذهب خودشان باشد. این‌ها هم سعی کرده اند تابع شریعت باشند اما به قول خودمان آن مرزهای مذاهب را اینطور نیست که این‌ها طی کرده باشند. در ضمن وجود و به رسمیت شناختن مذاهب دیگر یک روشی انتخاب کرده اند به نام تعدد قوانین، یعنی در این کشورها چند قانون وجود دارد. مثلا در افغانستان ما دو دسته قانون با احوال شخصیه داریم، یک قانون احوال شخصیه داریم که اکثریت اهل سنت که هستند در بحث احوال شخصیه شان از آن تبعیت می‌کنند. یک قانون احوال شخصیه داریم که شیعیان پیروی آن هستند. در بحرین ما دو قانون داریم، یک قانون در بحث احوال شخصیه مربوط به شیعیان است و یک قانون داریم که آن حاکمیت بحث احوال شخصیه اش را وضع کرده است. در کشور ایران سعی شده است که... قانون احوال شخصیه ما از قانون مدنی مان جدا نیست. البته این را بگویم که در وضع قوانین وقتی نگاه می‌کنیم، از لحاظ شکلی می‌بینیم که کشورهای غالب اسلامی دو دسته قانون دارند، یک قانون دارند که قانون الف و قانون مدنی آن‌ها است در کنار آن یک قانون به نام قانون احوال شخصیه دارند. یک دسته کشورهایی هستند مثل ما که کل قوانین چه امور احوال شخصیه و چه امور مربوط به امور عینیه ما در یک قانون تدوین شده است به نام قانون مدنی که یک بخشی از آن مربوط به احوال شخصیه است. ما علیرغم اینکه قانون مدنی مان بر اساس مذهب امامیه است، سعی کرده ایم در جاهایی اهل سنت را جای دهیم که بعدا بیشتر به آن می‌پردازم. پس در دسته سوم کشورهای اسلامی وجود دارند که متمایل به تعدد قانون احوال شخصیه بر اساس تعدد مذاهب هستند. که این‌ها کشورهایی مثل ایران، لبنان، افغانستان و بحرین هستند. حتی در لبنان به تعدد قانون هم اکتفا نشده است، سعی کرده اند که تعدد دادگاه هم داشته باشند. یعنی در بحث احوال شخصیه، دعوای زوجیت در رابطه با مهریه پیش آمده یا در رابطه با بحث ارث و وصیت دعوایی پیش آمده است، در دادگاه خاص هر مذهب خودش تشکیل می‌شود. به همین خاطر محاکم در لبنان دو قسم هستند، یک قسمت شیعه و یک قسمت اهل سنت دارند و برای مسیحیت هم محکمه مربوط به خودشان در بحث احوال شخصیه شان پیش بینی شده است.

در ایران ما قانون مدنی واحد داریم اما بر اساس ماده واحده که مصوب 1312 است می‌گوید ایرانیان غیرشیعه اجازه دارند در محاکم از احوال شخصیه خود پیروی کنند، همچنین در قانون اساسی جمهوری اسلامی بر اساس اصل 12 گفته است پیروان مذاهب حنفی، شافعی، مالکی، حنبلی و زیدی در تعلیم و تربیت دینی و احوال شخصیه طبق فقه خودشان آزادند و دعوای آن‌ها در دادگاه‌ها رسمیت دارد. چنانچه ماده واحده‌ای که قانون اجازه رعایت احوال شخصیه ایرانیان در 31 تیر 1312 اینطور گفته است که پیروان ایرانیان غیرشیعه از قوانین مذهب خودشان پیروی می‌کنند بدین شرح که نسبت به احوال شخصیه، حقوق ارث، وصیت و ... دادگاه هم باید طبق همان قواعد... یعنی شاکله ماده واحده این است که دادگاه‌ها باید عادات مسلم و متداول در مذهب آن اقلیت‌ها را حتما باید رعایت کند تا جایی که منافات با نظم عمومی، اخلاق حسنه و آن مقررات عمومی نداشته باشد که در طبق این ماده بند اولش این است که در مسائل مربوط به زناشویی، طلاق، عادات و قواعد مسلم و متداول در مذهبی که شوهر پیروی آن است باید رعایت شود. پس در بحث زناشویی و طلاق گفته عادات مسلم مذهبی که شوهر پیروی آن است. در بحث مربوط به ارث و وصیت، عادات و قواعد مسلم و متداول در مذهب متوفی و همچنین در مسائل مربوط به فرزند خواندگی عادات و قواعد مسلم و متداول در مذهبی که پدرخوانده یا مادرخوانده پیروی آن مذهب است. یعنی دقیقا ما تعدد قانون نداریم اما این ماده واحده عملا یک نوع تعدد در بحث احوال شخصیه برای آن‌ها قائل است که تابع مذهب خودشان هستند و دعوایی هم داشته باشند می‌توانند طبق مذهب خودشان آن قاضی حکم دهد. با توجه به اینکه دعوا چطور دعوایی باشد آورده است که اگر دعوا زناشویی باشد، طبق مذهب شوهر، اگر دعوا نسبت به ارث و وصیت باشد، طبق مذهب متوفی و همچنین در بحث فرزندخواندگی هم پدر فرزندخوانده است.

- یکی از حضار

اجبار است که طبق مذهب خودشان حکم شود یا اختیار دارد؟ یعنی مثلا اگر مثلا یک شوهری غیرشیعه است و همسر  شیعه است...

- آقای قیاسی

در آنجا تعارض پیش می‌آید. در بحث تعارض، گاهی تعارض در بحث تابعیت است، گاهی تعارض در مذهب است. در بحث تعارض باید ببینیم که قاعده حل تعارض که ماده 6 و 7 قانون ما که بحث تعارض را حل می‌کند. آیا می‌توانیم تعارض در تابعیت را به بحث تعارض در مذاهب اقلیت و اکثریت هم تسری بدهیم؟ بحث خودش است.

- یکی از حضار

مادامی که آن شوهر غیرشیعه درخواست نکرده باشد که طبق مذهب من حکم شود، قاضی مکلف نیست که طبق مذهب او حکم دهد. می‌تواند طبق قانون خودمان حکم بدهد، مادامی که او درخواست نکرده است، اگر درخواست کرد می‌تواند عمل کند.

- حاج‌آقای قیاسی

وقتی ما به رسمیت می‌شناسیم. یعنی عملا داریم برای آن‌ها این زمینه را فراهم می‌کنیم. در قانون این ظرفیت وجود دارد که این ظرفیت‌ها تعدد قانون است که غالبا هم اینطور است، چون مسائل احوال شخصیه غالبا تا الان آن روحانی و آن فردی که به عنوان مرجع دینی این‌ها بوده هم نکاح آن‌ها را می‌خوانده است و هم اگر انحلال می‌خواست پیش آید غالبا خود آن فرد بوده است. اگر بحث ارث بری بوده است.

- یکی از حضار

اینجا مثل لبنان نیست که دادگاه شیعه و غیرشیعه باشد.

- حاج‌آقای قیاسی

ما الان دو دسته محکمه نداریم، ما الان محکمه‌ای به نام محکمه عمومی داریم. ما از نظر صلاحیت محکمه عمومی و محکمه انقلاب داریم.

- یکی از حضار

من می‌گویم قاضی مکلف نیست طبق مذهب او حکم دهد، اگر درخواست کرد می‌تواند طبق مذهب او حکم دهد مادامی که درخواست نکرده نیازی نیست. می‌خواهم بدانم شما با توجه به تحقیقی که کردید آیا الزام است یا نیست؟

- حاج‌آقای قیاسی

نه دادگاه باید قواعد و امور مسلمه آن‌ها را رعایت کند. حرف ما این است که نسبت به احوال شخصیه غیرشیعه... دادگاه باید قواعد و عادات مسلم و متداول در مذهب آنان را جز در مواردی که مقررات آن‌ها ... باید رعایت کند. دادگاه‌ها نسبت به رعایت امور احوال شخصیه آن‌ها ملزم هستند.

دسته چهارم، کشورهایی هستند که متمایل به وحدت قانون احوال شخصیه بر مذهب خاصی اصرار دارند، یعنی به زبان دیگر این‌ها از کشورهایی هستند که کاملا جمود دارند در اینکه چون این کشور اکثریت مثلا تابع مذهب حنفی هستند یا اکثریت تابع مذهب حنبلی یا مالکی هستند، پس کلیه افرادی که در آن جامعه زندگی می‌کنند، کل قوانین احوال شخصیه فقط بر اساس مذهب حنفی مثلا وجود دارد، گاهی اوقات در عرف و عادت و آنچه که متداول بین خودشان است، اما در وضع قوانین و وضعیت آن‌ها صحبت می‌کنیم، اینکه در عمل، بله ممکن است کسی که در عربستان زندگی می‌کند، در شهرهای شیعه نشینش آنطور که خودشان می‌خواهند زندگی می‌کنند اما آنچه که وضعیت قوانینشان هست این است، مثل کشور کویت که قانون احوال شخصیه اش سعی کرده که حداکثر طبق مذهب مالکی باشد. یا کشور عربستان و همچنین قطر در بحث احوال شخصیه شان سعی کرده اند که فقط مذهب خاصی آن هم مذهب حنبلی را در وضع قانون خود جای دهند که در این کشورها در زمینه دیگر مذاهب حرکت یا اقدام قابل توجهی صورت نگرفته است، چون سعی کرده اند آن مذهب اکثریت را رعایت کنند و اصرار داشته باشند به آن مذهب خاص.

دوستان همانطور که به عرضتان رسید در بحث مقدمه، گفته شد که اگر در تقسیمات فقهی به بحث احوال شخصیه نگاه کنیم یک بحث بینابین است، بین عبادات و معاملات، یعنی از یک طرف می‌توانیم بگوییم ملحق به بحث عبادات است چون تغییر و تحول در این مباحث کم است، از آن طرف می‌توانیم بگوییم جزء بحث معاملات است، چون وقتی تقسیم بندی انجام می‌دهند احوال شخصیه را جزء دسته انواع معاملات قرار می‌دهند.

اما احوال شخصیه چیست؟ مختصر عرض کنیم که احوال شخصیه، در لغت احوال به دو معنا است، هم به معنای سال، حول که إن­شاءالله در ابتدای سال 96 که دعای ابتدای سال را می‌خوانیم، هم به معنای حول و به معنای سال که جمعش احوال است، هم به معنی حالت‌ها به کار رفته است که آنچه که در احوال شخصیه از آن نام می‌برند بیشتر همان معنای دوم را دارد. شخصیت هم مصدر جعلی از شخص است که شخصی است که عضو جامعه است. در حقوق وقتی می‌گوییم شخصیت یعنی فردی که هم می‌تواند حقوقی داشته باشد و هم می‌تواند تکالیفی را به عهده بگیرد. در اصطلاح معمولا در حقوقدانان وقتی نگاه می‌کنید، در قانون احوال شخصیه را تعریف نکرده است. وقتی قانون تعریف می‌کند، حقوقدانان تعاریفی ارائه می‌دهند. حقوقدانان با توجه به مصادیق و نمونه‌های احوال شخصیه که وجود دارد سعی کرده اند تعاریفی ارائه دهند. به همین خاطر وقتی تعاریف هست، ما هیچکدام را جامع و مانع نمی‌دانیم. اما در عین حال تعاریفی که از احوال شخصیه ارائه شده است می‌گوید «مجموعه صفات انسان که به اعتبار آن‌ها یک شخص در اجتماع دارای حقوق می‌شود و آن حقوق را اجرا می‌کند». تنها جایی که پیدا کردیم که رسمیت دارد خود دیوان عالی مصر است که در بحث احوال شخصیه وقتی خواسته تعریف کند، این تعریف می‌توان گفت که حالت تقنینی دارد و رسمیت دارد اینطور تعریف کرده است که گفته «احوال شخصیه مجموعه‌ای از صفات طبیعی یا خانوادگی است که ممیزات انسان از غیرخود می‌باشد و قانون بر آن‌ها ترتیب اثر می‌دهد مثل اینکه شخص مرد است، زن است، مجرد است، متأهل است، ولد مشروع یا نامشروع است، واجد اهلیت است، صغیر یا غیرصغیر است یا فاقد این‌ها است»، یعنی به زبان دیگر آن صفاتی که برای افراد وجود دارد که به واسطه این صفات یکسری حقوق و تکالیف بر این‌ها مترتب است، احوال شخصیه نام دارد.

بعد از شناخت تاریخچه یا مقدمه و بحث مفهوم احوال شخصیه به این می‌پردازیم که احوال شخصیه و روند پیدایش احوال شخصیه در حقوق کشورها چطور بوده است.

خود اصطلاح احوال شخصیه شاید جزء اصطلاحاتی باشد که از حقوق کشورهای غربی وارد حقوق کشورهای اسلامی شده است. به همین خاطر در رابطه با ریشه اینکه احوال شخصیه از کجا وارد شد دو نظریه بین حقوقدانان وجود دارد. یک عده‌ای حرفشان این است که احوال شخصیه در مقابل احوال عینیه است، یعنی یک تقسیمی بخواهیم انجام دهیم، کل مباحث حقوق مدنی شان را تعبیر می‌کنند به احوال عینیه و احوال شخصیه. احوال عینیه بیشتر آن ارتباط شخص را با مال و ملکیت شخص بحث می‌کند. به همین خاطر بحث اموال و مالکیت را تعبیر به احوال عینیه می‌کنند، آنچه که مربوط به شخص است و شخصیت فرد در آن تاثیر دارد و بر این امور یکسری حقوق و تکالیفی بار می‌شود که به آن‌ها احوال شخصیه می‌گویند. به همین خاطر عده‌ای می‌گویند که ریشه آن به حقوق رم و ایتالیا برمی گردد که این‌ها دو نظام داشتند، یکی نظام حقوق قانون رم که به عنوان قانون عام و فراگیر بود و دیگری یکسری مباحثی داشتند که مربوط به احوال شخصیه بود که قانون محلی به آن می‌گفتند حال و به تعبیر احوال معمولا جمع بسته می‌شد. یک عده‌ای می‌گویند نه، ریشه بحث احوال شخصیه از حقوق فرانسه وارد کشورهای اسلامی شده است. اینطور که نویسندگان کُد سیویل که برای قوانین مدنی شان کُدهایی تدوین می‌کردند، یک مجموعه قوانینی داشتند و تعبیری داشتند که با وضع آن قوانین یک تغییر و تحولاتی در کل کشورهای اسلامی یا در کل کشورهای دنیا با این وضع قوانینشان در زمان ناپلئون به وجود آورد که می‌گویند ناپلئون گفته بود که ناپلئون می‌رود اما آن کُد سیویل یا کُد قوانینی که وجود دارد برای همیشه برای بشریت باقی می‌ماند. از جمله همین قانون احوال شخصیه که کُدهایی در بحث قوانین احوال شخصیه داشت که از آنجا وضع شد و بعدا بقیه کشورها از کشور فرانسه اقتباس کردند و اصطلاح احوال شخصیه از آنجا گرفته شده و بعدا این اصطلاح وارد کشورهای اسلامی شده است.

در فقه اهل سنت معروف است که قدری پاشا اولین بار این اصطلاح را وارد فقه اهل سنت کرد و در فقه امامیه مرحوم کاشف الغطا بود که حاشیه‌ای بر مجله العدلیه دارد که در اینجا می‌گویند اولین بار این اصطلاح را وارد فقه امامیه کرده است که بعد از آن می‌بینیم که در حقوق کشورهای اسلامی در بحث فقه این اصطلاح به طور متداول به کار رفته است.

حالا ما احوال شخصیه و پیدایش آن را شناختیم. اینکه قلمروی آن تا کجا است. یعنی مصداق‌های احوال شخصیه چه هستند. این هم در کشورهای اسلامی یک نظریه و رویه واحدی وجود ندارد که مصداق‌های احوال شخصیه چه هستند. اینکه آیا مصادیق احوال شخصیه محدود به یک مصداق‌های خاصی است یا متعدد است. بین حقوقدانان در مصادیق احوال شخصیه هم اتفاق نظر وجود ندارد. و سهیلی - دوستانی که تطبیقی کار کرده اند بیشتر نام ایشان را می‌شناسند- هم حقوقدان و هم فقیه برجسته مصری است که الفقه الاسلامی و الادله ایشان کاملا معروف است که یک تطبیقی بین فقه و حقوق است، ایشان گفته به جای اینکه به سراغ مصداق‌ها برویم به سراغ ملاک برویم. ایشان می‌گوید ملاک تشخیص اینکه مصداق جزء احوال شخصیه باشد یا نباشد این است که «اگر در موضوع‌های قوانین به اعتبار شخص یک قانونی وضع شده باشد، آن موضوع از مصداق احوال شخصیه به شمار می‌رود، در برابر احوال شخصیه احوال عینی وجود دارد که قوانین به اعتبار طبیعت مال معمولا وضع می‌شوند» به جای اینکه بگوییم مصادیق چه هستند، ما آن اعتبار و آن نگاه و ملاک و معیار این‌ها را ببینیم. ببینیم نوع قانون بر اساس شخصیت شخص وضع شده است یا بر اساس آن طبیعت مال، اگر بر اساس شخصیت شخص باشد این مصداق احوال شخصیه است اگر نبود احوال عینیه است. اما در هر صورت در حقوق کشور مصر، گفته اند که مصادیق احوال شخصیه عبارتند از ازدواج، ارث، وصیت، اهلیت و همچنین ترتیب احوال زوجین، افتراق، جهیزیه، بحث نسب یا مصادیق متعددی شمرده اند اما آنچه که بین کشورهای اسلامی و قوانین کشورهای اسلامی از مصادیق اشتراک وجود دارد این است که 4 مصداق را همه کشورهای اسلامی قائلند که جزء احوال شخصیه است، یکی نکاح، انحلال نکاح، وصیت و ارث. روی برخی از مصداق‌ها مثل وقف، هبه اختلاف نظر وجود دارد. الان قانون احوال شخصیه بحرین این‌ها را جزء احوال شخصیه می‌داند، قانون اخیر افغانستان هبه و وقف را جزء احوال شخصیه می‌داند در حالی که قانون بسیاری از کشورها از جمله کشور ما، مصادیق احوال شخصیه را منحصر به همین 4 مورد کرده است. کمااینکه ماده واحده‌ای که در 1312 بود دیدید که بحث نکاح و انحلال و وصیت و ارث بود و همچنین ماده 6 قانون مدنی به همین 4 مصداق اکتفا کرده اند. به همین خاطر در بحث مصادیق و قلمرو می‌توانیم اینطور نتیجه گیری کنیم که 4 مصداق بین تمام کشورهای اسلامی مشترک هستند، نسبت به امور دیگر در قوانین اختلاف وجود دارد که برخی هبه و وقف را جزء احوال شخصیه آورده اند و برخی اصلا نیاورده اند.

بحث بعدی منابع احوال شخصیه است. اینکه قطعا در تمام مباحث نیاز به وضع قوانین داریم. اینکه مصادر و منابع احوال شخصیه در کشورهای اسلامی چیست؟ یکسری منابع فقهی است که ما همینطور که در بحث عبادات به سراغ کتاب، سنت، اجماع و عقل در فقه امامیه می‌رویم، یا در فقه اهل سنت علاوه بر مصادر اصلی به سراغ مصادر فرعی می‌رویم مثل قیاس، استحصان، مصالح مرسلع، سد ذرایه و فت ذرایه. در بحث احوال شخصیه هم یکی از مهمترین منابع ما منابع فقهی است، یعنی همان منابعی که عبادات را از آن‌ها استنباط می‌کنیم، احوال شخصیه را هم از همان استنباط می‌کنیم.

دسته دوم از منابع حقوقی هستند که در کشورها معمولا مهمترین منبع قانون است. یعنی مهمترین مصدر ما که احوال شخصیه ما چه هستند یا چطور باید عمل کنیم را قانون تعیین می‌کند. البته ما در قانون هم می‌گوییم یک قانون اساسی داریم و یک قانون عادی داریم که قانون اساسی معمولا خطوط کلی را تعیین می‌کند از جمله اصل دوازدهم. اصل دوازدهم همانطور که خواندیم 5 مذهب را به رسمیت می‌شناسد، خب وقتی مذاهب را به رسمیت شناخت یعنی شما اگر خواستید احوال شخصیه را هم تدوین کنید در حدود همین 5 مذهب می‌توانند طبق مذهب خودشان باشند. دومین منبع قانون عادی است که در کشورهایی گفتیم برخی هم قانون مدنی دارند و هم قانون احوال شخصیه دارند. در کشور ما فقط قانون مدنی داریم که هم کل احوال مالی و هم احوال شخصیه است، یعنی هم اموال و مالکیتمان، کل قوانینش در قانون مدنی است و هم بحث احوال شخصیه ما، بحث نکاح، طلاق، وصیت و ارث همه در یک مجموعه تدوین شده است که در سال 1307، کتاب اول و دوم و در سال 1314 کتاب سوم و چهارم قانون مدنی تصویب شده است. اما برخی از کشورهای اسلامی علاوه بر قانون مدنی قانونی به نام قانون احوال شخصیه دارند که فقط این 4 مبحث در آن وجود دارد.

دومین منبع غیر از قانون تعهدات بین المللی است. همانطور که اشراف دارید مباحث حقوق انسان یا حقوق بشر یا مباحث مربوط به حقوق زن و خانواده، ما علاوه بر حقوق داخلی بسیاری از کنوانسیون ها، میثاق نامه‌ها یا پیمان‌هایی وجود دارد که ما عضو آن‌ها هستیم، پس ناگزیر هستیم که به عنوان احوال شخصیه خودمان آن‌ها را مراعات کنیم. مثلا ما به کنوانسیون حقوق کودک پیوستیم یا به کنوانسیون رفع کلیه اشکال تبعیض علیه زنان پیوستیم. رابطه آن با قوانین داخلی ما چه می‌شود؟ آیا آن‌ها حاکم هستند یا نوع نگاه این است که آیا ما این‌ها را صرفا یک قرارداد بدانیم، یا به عنوان یک قانون بدانیم مبنای خودش را دارد. ولی در هر صورت چه مبنا را قرارداد قرار دهیم و یا چه مبنا را اراده و قانون قرار دهیم که به عنوان یک قانون هستند و حالا بیاییم بحث کنیم که آیا این‌ها حاکم هستند یا نه و ارتباطی که بین این‌ها وجود دارد. در هر صورت ما پیوستیم به همین خاطر در بحث احوال شخصیه در بسیاری از مباحث ما ناگزیر هستیم که آن کنوانسیون‌ها و میثاق نامه‌هایی که پیوستیم رعایت کنیم. به همین خاطر یکی از منابع احوال شخصیه ما آن تعهدات بین المللی است. هم تعهداتی مثل حقوق بشر و سندهای عام گرفته تا سندهای خاص که ما عضوشان هستیم یا گاها با آن‌ها حق شرط آن را پذیرفتیم و گاهی بدون حق شرط پذیرفتیم.

پس منابع احوال شخصیه هم به طور خلاصه این است که یکسری منابع فقهی داریم و یکسری منابع حقوقی داریم. منابع فقیه کتاب، سنت و اجماع و عقل و همچنین منابع فرعی در اهل سنت هست. حقوقی هم که عرض کردیم یک قانون به عنوان مهمترین منبع داریم و قانون هم که قانون اساسی و قانون مدنی و ... است و یکسری تعهدات و پیمان‌های بین المللی که منابع احوال شخصیه هستند.

دیگر بحث را جمع می‌کنم. برای انجام این پژوهش در فاز اول احوال شخصیه کشور مصر بود، اما در بحث کشور مصر ناگزیر شدیم که کشور سوریه، لبنان، عراق و ایران را هم سعی کردیم که قطعا مورد بحث قرار دهیم. علتش این است که در مصر آن مذهبی که بیشتر پایه است. دوستانی که در ابتدای جلسه بودند شنیدند که مصر سعی کرد یک نوع فرامذاهبی داشته باشد و مرز مذاهب را در بحث قوانین رعایت نکند و یکطور فراتر از مذهب خاص باشد اما یک ماده‌ای دارد که می‌گوید در هر جا که قانون ساکت بود اساس مذهب حنفی است. و متاثر از مصر، سوریه، لبنان و حتی عراق بودند. الان بیشتر کشورها در هرجا که قانون ساکت است طبق مذهب حنفی عمل می‌کنند. به همین خاطر ما اگر می‌خواستیم مصر را مطالعه کنیم، هر جا که دیدیم وضع قانون نبود به سراغ قانون احوال شخصیه سوریه می‌رفتیم یا قانون احوال شخصیه عراق، یا قانون احوال شخصیه کشورهایی که مذهب حنفی به عنوان پایه قانونشان بوده است. چرا که پایه همه قوانین فقه و مذاهب اسلامی بوده است و در هر صورت به مقدار توانمان سعی کردیم که یک تحقیق و پژوهشی انجام شود که خالی از هرگونه سستی باشد. اگرچه آدمیزاد همیشه خالی از هرگونه خطا و اشتباه بوده و نخواهد بود و ما توفیق الا بالله و علیه توکلت و الیه أنیت. والسلام علیکم و رحمه الله و برکاته.

- یکی از حضار

بسم الله الرحمن الرحیم. من ابتدا تشکر می‌کنم. طرحشان خوب بود. این موضوعاتی که موضوعات نوئی است، خوب است. ولی سئوالی که هست این است که اصلا مطلوب است که ما در احوال شخصیه... چون در مطالعات تطبیقی یک قسمتی از هدف این است که مشترکات را پیدا کند. حالا به نظر شما مطلوب است که ما در احوال شخصیه مثلا در جهان اسلام به دنبال این باشیم که به یک احوال شخصیه مشترکی برسیم؟ یا نه در احوال شخصیه همان تفاوت‌ها باشد، چون پذیرش احوال شخصیه متفاوت در کشورهای دنیا و نظام‌های حقوقی دنیا به این معنا است که آن‌ها می‌خواهند افراد را مجبور نکنند که به سمت یک نقطه مشترکی بروند. به نظر شما ما باید در جهان اسلام به دنبال این باشیم که به یک احوال شخصیه مشترکی برسیم یا آیا مطلوب است؟

- حاج‌آقای قیاسی

اینکه ما بگوییم به یکسری اصول مشترک... هدف اساسی ما این است که ما در گام اول در این پژوهش گفتیم که نه به صورت کشور به کشور، با توجه به تقسیم بندی و اشتراکاتی که دارند یک توصیفی از احوال شخصیه کشورهای اسلامی ارائه دهیم. با توجه به نوع آن مبانی، حالا مبانی را با توجه به تقسیمی که اول داریم مذهب قرار دهیم، ما یک توصیفی از کشورهای اسلامی ارائه دهیم. گام دوم این است که به صورت تطبیقی کارمان پیش برود و گام سوم اینکه شاید ما بتوانیم یک دانشنامه احوال شخصیه کشورهای اسلامی در انتها بتوانیم تدوین کنیم که شاید مقداری به زبان عربی کار شده است اما به زبان فارسی جای آن خالی است که دانشنامه احوال شخصیه کشورهای اسلامی تدوین شود.

اما اینکه وقتی تطبیقی کار می‌کنیم، آیا هدفمان این باشد که به یکسری اصول مشترک برسیم کما اینکه در قراردادها کشورهای اروپایی به این سمت و سو رفته اند. الان یکسری اصول قراردادها برای خودشان تدوین کرده اند که اتحادیه اروپا می‌گویند همین اصول و قراردادها یک زمینه برای قانون مدنی اتحادیه اروپا است. یعنی علاوه بر اینکه مرزها را برداشته اند از لحاظ قانونی هم به یک وحدت قانونی می‌خواهند برسند. در بحث مدنی این اصول و قواعد قراردادی تدوین شده است که یک پایه برای قوانین است. اما آیا در احوال شخصیه هم می‌توانیم چنین کاری انجام دهیم؟ یعنی یک اصول و اشتراکاتی پیدا کنیم که به مصلحت باشد یعنی هم کارگشا باشد و هم مصلحت طرفین را رعایت کرده باشد و هم نظریه‌ای باشد که در دنیا بتواند خیلی از شبهات و اشکالات را جوابگو باشد. غرض اینکه ما می‌توانیم به یک چنین اصول مشترکی برسیم که افرادی که در داخل مرز زندگی می‌کنند و چه افرادی که در خارج از مرزها زندگی می‌کنند. چون اگر فقه زندگی در کشورهای اسلامی را نگاه کنید، یکی از راهگشاها همین است، ما اگر بتوانیم یکسری اصول مشترک تدوین کنیم دیگر نمی‌آییم چیزی به نام فقه زندگی در احوال شخصیه... ما به یکسری اصول مشترک رسیدیم که چه شیعه‌ای که در اینجا باشد و چه شیعه‌ای که در لندن باشد و چه سنی بتوانند به آن اصول مشترک عمل کنند و اگر دعوا هم داشته باشند یک اصول مشترک داریم که هم کار دادگاه‌ها را حل کند و هم افرادی که در آنجا هستند کارشان حل شود. آیا می‌توانیم به چنین اصول مشترکی برسیم یا نه؟ این اولین سئوالش این است که آیا واقعا چنین اصولی داریم یا نه؟ که ما با توجه به این کار پژوهشی و یک مقاله‌ای که در باب فقط نکاح تدوین کردیم تحت عنوان ظرفیت‌های حقوق خانواده، در اتحاد حقوق جهان اسلام که با توجه به مباحثی که در فقه وجود دارد و تقسیمی که از مباحث فقهی-احوال شخصیه شان را عرض می‌کنم- انجام دادیم، گفتیم ما یکسری اصول مشترک داریم، یکسری امور داریم که اجماعی هستند.

- یکی از حضار

من در ابتدا که در اینجا نشستم توقعم این بود که شما احوال شخصیه کشورهای اسلامی را تحقیق کردید، آیا در نهایت توانستید به این سمت ببرید که احوال شخصیه کشورهای اسلامی اگر متمایل به فقه جعفری بشود کارگشایی آن خیلی به روز است. اینکه مصر در بحث طلاق ناخوداگاه به سمت مذهب جعفری متمایل می‌شود چون حکم مذهب جعفری کارگشا بوده است، می‌گوید من نمی‌خواهم همینطوری گسسته شود. استحکام زندگی با سه بار باید در سه جلسه دادگاه در برابر مثلا سه ... آن طلاق سه گانه است. می‌خواستم بگویم که شما به این متمایل شدید یا نه، مثلا اهدافتان چیست؟ در انتها به این می‌رسید یا نه. اعتقاد ما این است که مذهب جعفری است که کارگشا است.

- حاج‌آقای قیاسی.

خب حرف ما همین است. ما اگر وقتی می‌گوییم که به این ظرفیت برسیم که... من می‌گویم که وقتی به اشتراکات و قوانین و اصولی برسیم که اصولمان هم ملاک و معیار داشته باشد و یکی از ملاک هایش به قول حضرتعالی این است که در امروز به نفع خانواده و زوجین باشد و مثلا در جامعه بتوان از این فکر دفاع کرد، جنابعالی می‌فرمایید که این مصداق‌ها را در فقه امامیه داریم که کشورهای اهل سنت هم در وضع قوانین خودشان به این سمت و سو رفته اند. خب حرف ما هم همین است. ما اگر به این سمت و سو برویم که یکسری اصول و مشترکاتی را پیدا کنیم که این مشترکات مبنای یکسری قوانین قرار بگیرد و کلیه مذاهب به آن سمت و سو بروند قطعا درصد زیادی از آن‌ها را با ادعایی که ما داریم و ادعای ما که کاملا به حق و مستدل و مستند هم هست، بله، بسیاری از این مستندات را می‌توانیم، همان حرف حضرتعالی قرار دهیم که در احوال کشورهای متفاوتی فقه...

- یکی از حضار

آنجایی که شما گفتید کویت و عربستان و کویت فقط می‌گوید مالکی و عربستان می‌گوید فقط حنبلی، آنجا نظر من این است که آنجا  ای کاش آن‌ها را سرکوب می‌کردید و می‌گفتید که طبق آموزه‌های اسلامی نیست که وضع قوانین این چنین است.

- آقای قیاسی

ما در نوشته مان آورده‌ایم که این‌ها از لحاظ وضع قانونی نمی‌خواهم بگویم که غیرمترقی و عقب افتاده هستند، ما حرفمان این است که این‌ها جمود دارند. بله این را آورده ایم که این‌ها جمود دارند و قدم قابل توجهی در بحث رسمیت بخشی به دیگر مذاهب برنداشته اند. در آنجا تصریح کرده ایم که این‌ها متاسفانه به هر دلیلی و جمودی که دارند حرکت قابل توجهی نکرده اند.

- یکی از حضار

صرف اینکه ایشان در مقاله شان نوشته اند که جمود دارند داستان حل است؟

- یکی از حضار

من می‌گویم که مبنای اعتقاد به این قانون غلط است. ‌ای عربستان!

- حاج‌آقای قیاسی

خیلی ممنونم. لطف فرمودید. این یک گزارش تحقیق و پژوهش بود.